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专家介绍：郭敏辉律师，国际经济法专业硕士，专业英语八级，台湾喜马拉雅中流基金项目研究承担者；曾在国家大型企业及某跨国公司从事法务工作；1999年取得律师资格后，先后就职于天津天元律师事务所、北京康达律师事务所上海分所、上海市浩英律师事务所，已处理上百起国内外诉讼案件并为十几家境内外公司提供常年法律服务。

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无名合同类型划分的标准

作者：张海敏文章来源：上海市场营销网更新时间：2005-10-30 22:30:48

　　当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般称之为无名合同。这些合同一旦发生纠纷，法官就必须寻找据以裁判的依据。要使无名合同的法律适用在理论上更加清晰，有必要对无名合同进行类型化划分，但民事主体订立的无名合同，内容复杂，形态各异，所以要想对无名合同进行类型化划分，并非易事。只要能够涵盖具有研究意义的绝大多数日常生活习见的无名合同，即使无法将所有形态的无名合同涵盖在内，类型化也是有其意义的。
　　从可查的中文资料看，笔者认为，台湾学者王泽鉴先生对无名合同进行研究时的分类最为科学。王泽鉴先生将无名合同分为三类：纯粹非典型合同(以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何有名合同要件的合同)；合同联立(数个典型合同或非典型合同具有互相结合的关系)；混合合同(数个典型合同或非典型合同的部分而构成的合同)。同时，王泽鉴先生又将其中的混合合同分为四类：典型合同附其他种类的从给付(即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务)；类型结合合同(即一方当事人所负的数个给付义务属于不同合同类型，彼此间居于同值的地位，而他方当事人仅负单一的对待给付，或不负任何对待给付)；双种典型合同(或称混血儿合同，即双方当事人互负的给付各属于不同的合同类型)；类型融合合同(或称为狭义的混合合同，即一个合同中所含的构成部分同时属于不同的合同类型)。
　　下面笔者就以实践中最常见的双种典型合同为例来说明无名合同类型划分的标准。试举一例：甲乙两人约定，甲租赁乙的房屋，但不支付租金，而以教授乙的孩子数学课程为对待给付。这种合同，从甲将租赁物交付乙使用、收益的角度观察，属于租赁合同，但是从乙有偿提供一定劳务(教授英语)的角度观察，则属于有偿的委托合同。但是，就合同的总体观察，既不是租赁合同，也不是委托合同，也不是租赁与委托的结合，而是租赁合同的一个主给付义务与委托合同的一个主给付义务作为对待给付义务(对价关系)而结合在一起的单一合同。这类合同是混合合同的固有形式，最为常见。除上述租赁与委托之混合合同外，尚有租赁与承揽之混合合同，例如甲租赁乙的房屋，但不支付租金，而以甲绘制肖像画为对待给付；二重租赁合同，例如甲租赁乙的城市公寓，乙租赁甲的乡村别墅，而互相不付租金；买卖与租赁之混合合同，例如甲出卖给乙珍贵邮票一张，乙将房屋一套租给甲住宿，甲无需支付租金，乙无需支付价金；等等。
　　此类混合合同一个显著特点是，双方当事人负担的合同义务中，不存在货币给付的义务。也正是因为义务之履行不需要货币，所以在实际生活中此类混合合同大量存在。货币给付义务的缺失，对此类混合合同大量存在的积极意义主要表现在以下三个方面：第一，为交易双方避免互相支付数额大致相当的货币的麻烦，而以物或劳务替代应当给付对方的货币提供了便利。换句话说，在这类混合合同中，货币只是在观念上衡量双方给付的价值(或价格)的工具，而并没有被现实地使用。给付货币的义务，在有名合同与此类混合合同的区别上，是最为重要的标准。其实，在有名合同与他种有名合同的区别上，给付货币的义务同样是最为重要的标准。例如买卖合同与互易合同，以物的所有权交换货币的所有权，即是买卖合同，而以一个物的所有权交换另外一个物的所有权，就是互易合同。第二，交易双方只需订立一个合同就能达到各自的目的，从而提高了交易效率，降低了交易成本。以前述买卖与租赁之混合合同(甲出卖给乙珍贵邮票一张，乙将房屋一套租给甲住宿，甲无需支付租金，乙无需支付价金)为例。甲乙两人完全可以订立两个独立的合同，一个是甲应向乙交付邮票并移转邮票的所有权，乙应支付5000元价金的买卖合同，一个是乙应提供房屋一套供甲使用、收益，甲应支付5000元租金的租赁合同。但是，这样一来，势必使缔约的时间、缔约的成本(如纸张的耗费)、履约的费用(如应纳的税款)增加了。而通过订立这样一个混合合同，能在一定程度上提高交易效率，降低交易成本。第三，交易双方通过订立这样一个以非金钱之对待给付义务为内容的合同，避免了因一方的货币支付发生困难而可能引起的嗣后履行不能，从而保证了另一方债权的实现，反之亦然。再以上述买卖与租赁之混合合同(甲出卖给乙珍贵邮票一张，乙将房屋一套租给甲住宿，甲无需支付租金，乙无需支付价金)为例。甲在交付邮票并移转邮票的所有权于乙后，甲只能请求乙给付价金，如果此时乙发生了货币支付困难，甲的债权就无法得到保证，即使甲可以通过公权力将邮票强制执行，或通过公权力强制执行乙的房屋的租金，但是相对于甲依据混合合同即时、现实地使用(收益)着乙的房屋而言，通过强制执行实现债权毕竟过于迂回。在双方单独订立租赁合同，而甲发生货币支付困难的场合，亦然。
　　更为重要的是，在合同法分则或其他民事特别法上规定的有名合同中，以金钱给付为一方当事人义务的有名合同占据绝大多数。而货币给付，常常存在危险。现在，因合同纠纷而发生的诉讼案件或仲裁案件，在很大比例上，其法律关系非常清楚，只是一方请求对方履行给付金钱义务的问题。由于货币相对于其他物而言，易于隐藏或转移，所以在负担给付金钱义务的债务人拒不履行义务时，债权人就会承担这个风险。而此类混合合同则不存在这种风险。
　　仔细考察此类混合合同可以发现，该类合同的特征是：一方当事人负担的给付义务可归属于某有名合同类型的主给付义务，而另一方当事人负担的对待给付义务可归属于另一有名合同类型的主给付义务。即双方当事人负担的给付义务可归属于不同有名合同的主给付义务。民法是以主给付义务为出发点而设立各种有名合同类型的，故而“主给付义务是指债务固有、必备并决定债的类型的基本义务”，可见，有名合同类型之认定须以主给付义务为标准。而无名合同是作为有名合同的相对概念而存在的，无名合同一切问题的导出均以有名合同的认定失败为前提，因此，无名合同的划分标准亦必须以有名合同的认定标准相一致。
　　故笔者认为应以主给付义务为标准划分无名合同的类型(以及对无名合同进行定义)。依给付义务类型化的结果，将会更加清晰地表现出各种类型的特质，更容易将具体合同归属于无名合同的类型之中。同时，研究无名合同的目的在于解决其法律适用问题，在依(主)给付义务进行类型划分时，应尽量使无名合同的类型划分与法律适用达成统一，即类型划分的效果(或目的)应是同一类型的无名合同遵从同样的法律适用原则，反之，遵循同样的法律适用原则的无名合同才能归属于同一类型。
　　（作者系河北省邯郸学院政法系讲师）

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